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J.O n° 289 du 14 décembre 2003 page 21313
Décrets, arrêtés,
circulaires
Textes généraux
Ministère des
affaires sociales, du travail et de la solidarité
Rapport relatif à l'agrément des
annexes VIII et X au règlement annexé à la
convention du 1er janvier 2001 relative à l'aide au retour à
l'emploi et à l'indemnisation du chômage, des annexes
VIII et X au règlement annexé à la convention du
1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi
et à l'indemnisation du chômage, de l'avenant n° 8 à
la convention du 1er janvier 2001 susmentionnée, de l'avenant
n° 2 à la convention du 1er janvier 2004 susmentionnée,
ainsi que des avenants aux accords d'application n° 1 et n° 4
de ces conventions
NOR: SOCF0311955X
Suite à la double opposition écrite
de la CGT et de la CGT-FO, le Comité supérieur de
l'emploi est réuni pour la seconde fois ce 9 décembre
2003, aux fins de consultation sur l'agrément des accords
ci-dessus mentionnés.
Le MEDEF, la CGPME, l'UPA pour
les organisations d'employeurs, la CFDT, la CFTC, la CFE-CGC pour les
organisations de salariés, ont signé les accords soumis
à agrément. La CGT et la CGT-FO ne les ont pas
signés.
Conformément à l'article L. 351-8
du code du travail, les mesures d'application des dispositions
législatives sur l'assurance chômage font l'objet d'un
accord conclu et agréé dans les conditions définies
aux articles L. 352-1 à L. 352-2-1.
*
* *
Les partenaires sociaux gestionnaires du régime
d'assurance chômage ont conclu, le 13 novembre 2003, une série
d'accords modifiant les règles d'indemnisation des
intermittents du spectacle, de la production cinématographique
et de l'audiovisuel.
Ces accords se substituent aux textes
signés les 26 juin et 8 juillet 2003, puis agréés
par arrêté ministériel du 6 août 2003,
auxquels les partenaires sociaux ont souhaité apporter des
modifications de forme. Ils en reprennent l'ensemble des
stipulations.
*
* *
La CGT conteste le contenu de ces accords,
considérant qu'ils dégradent les conditions
d'indemnisation des intermittents du spectacle, de la production
cinématographique et de l'audiovisuel, sans contribuer au
rétablissement de l'équilibre du régime
d'assurance chômage, ni remédier aux nombreux abus et
fraudes qui seraient, selon elle, la cause essentielle de l'écart
croissant entre les cotisations acquittées par ces professions
et les prestations versées.
Elle appelle les pouvoirs
publics à exercer pleinement leurs responsabilités dans
ce domaine.
Enfin, ces accords auraient été
négociés dans des conditions déloyales et signés
par des organisations minoritaires.
La CGT-FO dénonce
également l'absence de mesures permettant de lutter contre les
abus et la précarité du travail, ainsi que d'une
réflexion liant la situation de l'emploi avec le mode de
financement du régime d'assurance chômage.
Elle
affirme que ces accords seraient incompatibles avec les dispositions
législatives et réglementaires relatives à la
détermination de l'allocation journalière, aux
sanctions qui peuvent être arrêtées à
l'encontre des employeurs ne respectant pas les obligations prévues
en matière de contributions, ainsi qu'au principe de loyauté
de la négociation collective.
*
* *
Le Gouvernement n'entend pas se substituer aux
partenaires sociaux pour déterminer le contenu de la
réglementation du régime d'assurance chômage.
L'autorité ministérielle en charge de l'agrément
doit s'assurer que les textes qui lui sont soumis ne comportent pas
de stipulations contraires aux lois et règlements en vigueur.
Il ne lui appartient pas, en revanche, de modifier l'équilibre
des accords conclus entre les partenaires sociaux.
Le présent
rapport procède à l'analyse, au regard de leur
régularité juridique, des principales dispositions
contestées des annexes VIII et X au règlement annexé
à la convention du 1er janvier 2001 relative à l'aide
au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage,
des annexes VIII et X au règlement annexé à la
convention du 1er janvier 2004, de l'avenant n° 8 à la
convention du 1er janvier 2001 susmentionnée, de l'avenant n°
2 à la convention du 1er janvier 2004 susmentionnée,
ainsi que des avenants aux accords d'application n° 1 et n° 4
de ces conventions.
I. - Portée des dispositions en cause
Depuis sa mise en oeuvre, le régime
d'indemnisation chômage des intermittents du spectacle et de
l'audiovisuel a pour vocation d'assurer aux salariés de ce
secteur des conditions de prise en charge adaptées aux
caractéristiques des activités artistiques et des
métiers du spectacle.
Il a toutefois fait l'objet
d'abus. Les pratiques de contournement et d'optimisation, attestées
par les professionnels eux-mêmes et les nombreux rapports qui
ont été réalisés au cours des dernières
années, se sont multipliées. Le système s'en
trouve aujourd'hui fragilisé.
Les nouvelles annexes à
la convention d'assurance chômage pérennisent ce régime
dans le cadre de la solidarité interprofessionnelle. Ces
accords n'avaient pas en revanche vocation à réglementer
les conditions de travail ou de contrôle des abus.
Ces
derniers appellent, de la part des pouvoirs publics, une intervention
rapide et déterminée.
Le Gouvernement a déjà
pris de nombreuses mesures pour lutter contre ces abus, en mobilisant
les différents services concernés.
Un plan de
lutte contre la fraude a été déployé par
la délégation interministérielle à la
lutte contre le travail illégal (DILTI), avec l'appui de
l'inspection du travail et de l'URSSAF.
Il sera renforcé
par le programme de formation au contrôle des entreprises du
spectacle, destiné aux différents corps de contrôle,
qui sera organisé en 2004 par l'Institut national du travail,
de l'emploi et de la formation professionnelle (INTEFP).
En
outre, le croisement des fichiers de l'Unédic, de la Caisse
des congés spectacles et d'AUDIENS sera mis en oeuvre au début
de l'année 2004 par le ministère des affaires sociales,
sur la base d'une ordonnance prise en application de la loi
d'habilitation sur les simplifications administratives, et d'un
décret en Conseil d'Etat, en cours d'élaboration.
*
* *
Il convient d'observer que ces textes ont été
signés par la totalité des organisations d'employeurs
et par trois des cinq organisations de salariés les plus
représentatives au niveau national et interprofessionnel, au
sens de l'article L. 133-2 du code du travail.
Le fait que ces
accords n'aient pas été signés par toutes les
organisations représentatives, ni négociés,
s'agissant d'un accord interprofessionnel, par les représentants
des professions concernées ne constitue pas un obstacle
juridique à l'agrément.
Par ailleurs, l'article
L. 352-2-1 du code du travail précise qu'en cas d'opposition
écrite formulée par deux organisations d'employeurs ou
de salariés, l'agrément des textes peut être
donné sur la base d'un nouvel avis du Comité supérieur
de l'emploi.
II. - Légalité des dispositions en
cause
2.1. La loyauté des négociations
La loyauté des négociations qui se
sont déroulées le 13 novembre 2003 est contestée
par les organisations non signataires, qui considèrent que les
conditions dans lesquelles les discussions se sont déroulées
ne leur ont pas permis d'émettre un avis objectif et
d'éventuelles contre-propositions, en raison de l'absence de
mention explicite de l'objet de la réunion dans les
convocations, ainsi que d'un délai suffisant entre la
discussion des textes et leur signature.
Il appartient à
l'autorité ministérielle, dans le cadre de la procédure
d'agrément prévue par les articles L. 352-2 et L.
352-2-1, de vérifier que les textes soumis à agrément
ne contiennent pas de stipulations qui seraient incompatibles avec
les dispositions législatives et réglementaires en
vigueur, ou avec les règles de droit commun de la négociation
collective.
Par lettre du 3 novembre 2003, les organisations
représentatives des salariés et des employeurs ont été
invitées à participer à une « réunion
des partenaires sociaux ». Il convient de souligner que, dans
le cadre du régime d'assurance chômage, les «
réunions des partenaires sociaux », distinctes du
conseil d'administration et du bureau de l'Unédic, ont pour
unique objet la négociation de projets d'accords. Les textes
soumis à examen étaient joints à chacune des
convocations.
Par ailleurs, aucune règle du code du
travail ne fixe le délai au terme duquel les textes soumis à
la négociation peuvent être signés par les
parties.
2.2. La procédure de consultation
du
Comité supérieur de l'emploi
Les avis engageant la procédure d'agrément
ont été publiés au Journal officiel le 25
novembre 2003. Une première réunion du Comité
supérieur de l'emploi s'est tenue le 27 novembre 2003.
Le
délai de 15 jours prévu à l'article R. 133-1 du
code du travail concerne la période pendant laquelle des
observations peuvent être présentées par toute
personne intéressée, à la suite de la parution
des avis au Journal officiel. Cet article implique que l'entrée
en vigueur de l'arrêté d'agrément ne puisse
intervenir avant le 16e jour suivant la publication. Mais aucune
disposition du code du travail n'encadre le délai entre la
publication des avis et la tenue de la réunion du Comité
supérieur de l'emploi.
S'agissant des arrêtés
d'extension des conventions collectives, qui sont visées par
les mêmes articles du code du travail que la procédure
d'agrément des conventions d'assurance chômage
concernant l'avis et sa publication au Journal officiel, le Conseil
d'Etat a confirmé dans une décision du 11 mai 1979 («
Union syndicale des artisans et petites entreprises de la Martinique
») que les dispositions législatives relatives à
l'avis préalable n'avaient pas pour objet ni pour effet
d'imposer que la réunion de la commission se tienne au terme
du délai de 15 jours après la publication de l'avis.
2.3. La rupture de l'égalité de
traitement
La règle de cumul entre une activité
et une allocation de chômage, prévue par la convention
du 1er janvier 2001, a été transposée dans les
annexes VIII et X (article 37). Cette règle, appelée «
décalage », conduit à réduire chaque mois
le nombre de jours indemnisés, en fonction du salaire perçu,
et donc à reporter le terme de l'indemnisation.
Cette
nouvelle règle, qui a suscité une vive inquiétude
parmi les salariés du spectacle et de l'audiovisuel, ne crée
pas d'inégalités de traitement entre allocataires
présentant les mêmes situations d'indemnisation,
d'activité et de revenu.
En premier lieu, alors que les
règles prévues par les annexes VIII et X à la
convention de 1997 prenaient en compte uniquement le temps de travail
et ouvraient ainsi la possibilité que deux personnes puissent
percevoir un nombre d'allocations journalières identiques,
alors même que la rémunération mensuelle procurée
par leur activité était différente, la nouvelle
formule de calcul du « décalage » est établie
de sorte que le nombre d'allocations journalières versées,
et donc le montant de l'allocation de chômage, soit au cours
d'un mois donné d'autant plus élevé que la
rémunération liée à l'activité est
faible.
En tout état de cause, avec ou sans reprise
d'activité, l'allocataire conserve le droit à une
indemnisation pendant 243 jours, jusqu'à l'épuisement
de la totalité de ses droits.
En second lieu, le report
de la date de fin d'indemnisation (l'échéance de 243
jours), en fonction du nombre de jours travaillés, ne
pénalisera pas les intermittents ayant une activité
irrégulière : l'ouverture de droits sera effectivement
liée au respect de la condition d'affiliation de 507 heures
dans les 10 mois ou les 10,5 mois, et non à la répartition
de l'activité au cours des derniers mois.
Si, à
la fin de son dernier contrat de travail, la personne ne remplit pas
la condition de 507 heures d'activité sur les 10 ou 10,5 mois,
il sera en effet procédé, comme le prévoit
l'article 9 du règlement annexé à la convention
d'assurance chômage, qui s'applique aux intermittents du
spectacle, à un nouvel examen de ses droits, à partir
de la fin de l'avant-dernier contrat. Une nouvelle période de
référence sera fixée et une nouvelle recherche
des 507 heures sera effectuée. Il sera procédé
ainsi autant de fois que nécessaire pour obtenir la durée
d'affiliation minimale, à la condition que les heures de
travail prises en compte n'aient pas déjà servi pour
l'ouverture d'une précédente période
d'indemnisation.
Enfin, l'existence de règles
différentes pour la durée d'affiliation minimale et la
prise en compte des heures d'enseignement ne constituent pas une
rupture d'égalité entre les techniciens et les
artistes, dont les conditions d'indemnisation sont prévues
dans deux annexes distinctes. Ces règles prennent en compte le
caractère spécifique des conditions de travail des
professions artistiques.
2.4. Le maintien des allocations
pour les
demandeurs de plus de soixante ans
Les partenaires sociaux dans le cadre du régime
d'assurance chômage peuvent fixer librement les conditions dans
lesquelles l'allocation de chômage peut continuer à être
versée aux allocataires âgés de plus de soixante
ans qui n'ont pas la durée d'assurance requise pour bénéficier
d'une pension de vieillesse à taux plein.
Ces
conditions ont été prévues, pour le régime
général, à l'article 12, § 3, du règlement
annexé aux conventions du 1er janvier 2001 et du 1er janvier
2004 précitées et, pour les intermittents du spectacle,
à l'article 12, § 2, des annexes VIII et X
précitées.
L'examen des conditions requises dans
le cadre du droit commun (art. 12, § 3, précité)
et celles requises pour les intermittents du spectacle (art. 12, §
2, précité) permet de constater que, si la condition
d'appartenance à un ou plusieurs régimes de sécurité
sociale au titre d'emplois salariés relevant du champ
d'application du régime d'assurance chômage ou de
périodes assimilées à ces emplois est de quinze
ans pour les intermittents du spectacle contre douze ans dans le
cadre du régime de droit commun, en revanche la condition
d'appartenance dans une ou plusieurs entreprises pendant soit une
année continue, soit deux années discontinues au cours
des cinq années précédant la fin du contrat de
travail prévue dans le cadre du régime de droit commun
a été supprimée pour les intermittents du
spectacle.
Ces différences constituent des adaptations
du régime de droit commun aux modalités particulières
d'exercice de l'activité des intermittents du spectacle et non
une inégalité de traitement.
En outre, les
périodes de chômage des intermittents du spectacle
seront prises en compte dans la durée d'appartenance à
la sécurité sociale dans les mêmes conditions que
les autres allocataires.
2.5. La non-conformité des accords
avec
les conventions collectives en vigueur
Les articles 3 des annexes VIII et X aux
conventions du 1er janvier 2001 et du 1er janvier 2004 limitent
l'activité prise en compte au titre de la période de
référence : pour les demandeurs d'emploi relevant de
l'annexe VIII, le nombre d'heures de travail est limité à
208 heures, ou à 260 heures par mois en cas de dérogation
administrative ; pour les artistes, le nombre de cachets mensuels
comptés pour l'affiliation ne peut être supérieur
à 28.
Il convient de souligner que les conventions
collectives de branche, qui fixent également des plafonds en
heures et en nombre de cachets, et les annexes à la convention
d'assurance chômage ont un objet différent. Les
premières définissent dans une profession les règles
applicables aux relations entre employeurs et salariés. A ce
titre, elles peuvent prévoir, sous réserve des
dispositions légales et réglementaires, la durée
de travail maximale de la profession. Les secondes déterminent
les règles d'indemnisation du chômage et définissent
à ce titre les périodes de travail prises en compte
pour la durée d'affiliation.
Ainsi, la convention
d'assurance chômage peut fixer des plafonds différents
de ceux prévus par la convention collective du théâtre
privé, pour les artistes, ou celle de la production
cinématographique, sans être contraires à ces
textes, leur objet étant différent.
2.6. Le mode de calcul de l'allocation
journalière
L'article 23 des annexes VIII et X modifie le mode
de calcul de l'allocation journalière, en ajoutant à la
partie proportionnelle au salaire journalier de référence
et à la partie fixe une partie proportionnelle au nombre
d'heures de travail effectuées pendant la période de
référence.
Ce nouveau mode de calcul est
conforme à l'article L. 351-3 du code du travail. Celui-ci
dispose que « l'allocation est calculée soit en fonction
de la rémunération antérieurement perçue,
dans la limite d'un plafond, soit en fonction de la rémunération
ayant servi au calcul des contributions ».
Cette
disposition définit un principe de proportionnalité
entre l'allocation et la rémunération, qui est respecté
dans l'ancien et le nouveau mode de calcul. Elle n'interdit cependant
pas que cet élément du calcul soit complété
par d'autres composantes, en particulier si celles-ci, comme la durée
du travail, ont un impact direct sur la rémunération.
Ce dispositif existe déjà dans le régime général
d'assurance chômage et n'a jamais été
contesté.
En outre, il convient de noter que cette
règle conduit à majorer le montant de l'allocation
perçue par les intermittents.
Par ailleurs, les
organisations non signataires font référence, dans leur
avis d'opposition, aux dispositions de l'article 68 du règlement
de la Communauté économique européenne n°
1408/71 du 14 juin 1971.
Cet article prévoit que «
l'institution compétente d'un Etat membre dont la législation
prévoit que le calcul des prestations repose sur le montant du
salaire antérieur tient compte exclusivement du salaire perçu
par l'intéressé pour le dernier emploi qu'il a exercé
sur le territoire dudit Etat ».
Cet article de la
réglementation communautaire ne s'oppose pas à
l'intégration dans la formule de calcul d'éléments
autres que la rémunération. En effet, le mot «
exclusivement » porte sur le fait que le salaire qui doit être
pris en compte pour le calcul de l'allocation est celui perçu
par l'intéressé pour le dernier emploi qu'il a exercé
sur le territoire dudit Etat durant au moins quatre semaines, et non
un salaire qui aurait été perçu au titre d'un
autre emploi.
2.7. La non-conformité avec le code du
travail des majorations de retard décidées par le
régime d'assurance chômage à l'encontre des
employeurs
Les articles 59 des annexes VIII et X à la
convention du 1er janvier 2001 ainsi que les articles 58 des annexes
à la convention du 1er janvier 2004 prévoient que des
majorations de retard seront appliquées à l'employeur
lorsque celui-ci aura omis d'adresser, avec le versement de ses
contributions, les attestations correspondantes pour chaque salarié
employé dans le mois.
Ces stipulations ne sont pas
contraires à l'article L. 351-6 du code du travail.
Cet
article, dans son avant-dernier alinéa, permet aux Assédic
de recouvrer des majorations de retard auprès des employeurs
en cas de manquement à l'ensemble des dispositions prévues
aux articles L. 351-1 à L. 351-26 du code du travail.
La
production, chaque mois, par l'employeur des documents relatifs aux
rémunérations et aux périodes d'emploi des
intermittents qu'il a employés est indissociable du paiement
des contributions. Ces documents permettent en effet aux Assédic
de vérifier que le calcul et le paiement de ces contributions
ont été réguliers.
Ils doivent être
distingués du bordereau de déclaration annuelle, visé
à l'article 59 du règlement annexé pour la
convention du 1er janvier 2001 et à l'article 58 pour la
convention du 1er janvier 2004, utilisé pour la régularisation
du montant des contributions, et dont le défaut de production
entraîne une pénalité.
Le caractère
indissociable de l'attestation exigée par rapport au paiement
des contributions justifie que le non-renvoi par l'employeur de cette
attestation soit sanctionné par les majorations de retard
prévues à l'article 63 du règlement annexé,
au même titre que le paiement tardif ou l'absence de paiement
de ces contributions.
Cependant, une base réglementaire
est nécessaire pour permettre la transmission par l'employeur
à l'Assédic d'informations nominatives, relatives à
ses salariés, en application de l'article L. 351-5 du code du
travail qui oblige l'employeur à déclarer à
l'Assédic les rémunérations servant au calcul
des contributions d'assurance chômage.
A défaut
de disposition réglementaire en vigueur à la date de
l'agrément autorisant les employeurs à procéder
à cette déclaration nominative, les articles précités
des annexes à la convention du 1er janvier 2001 et à la
convention du 1er janvier 2004 doivent être réservés.
Ils ne pourront être agréés qu'après
l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat visant
à modifier l'article R. 351-3 du code du travail et libellé
dans les termes suivants : « Les employeurs affiliés aux
institutions du régime d'assurance chômage doivent
transmettre à ces dernières une déclaration
faisant ressortir, pour chacun des salariés ou assimilés
occupé dans l'entreprise ou l'établissement, le montant
total des rémunérations payées et des périodes
d'emploi. » Cette modification sera réalisée dans
les prochaines semaines.
2.8. Le mode de calcul de la franchise
Les annexes VIII et X à la convention du 1er
janvier 2001 et à la convention du 1er janvier 2004, conclues
le 13 novembre 2003, modifient la formule permettant de déterminer
le point de départ de l'indemnisation (appelé «
franchise »).
La formule de calcul de la franchise telle
que précisée à l'article 30 des annexes VIII et
X prévoit l'application du SMIC calculé sur une durée
de 35 heures par semaine. Il s'agit de la durée légale
de travail prévu à l'article L. 212-1 du code du
travail. Elle constitue la règle de droit commun du régime
d'assurance chômage.
IV. - Conséquences de l'agrément
Le ministre des affaires sociales, du travail et de
la solidarité a été saisi, lors de la conclusion
des accords du 13 novembre 2003, d'une demande des partenaires
sociaux de retirer l'agrément donné, par arrêté
du 6 août 2003, aux accords signés les 26 juin et 8
juillet derniers.
Si l'agrément est accordé, il
aura pour effet de rendre applicables et obligatoires pour l'ensemble
des employeurs et des salariés du secteur privé les
dispositions des annexes VIII et X au règlement annexé
à la convention du 1er janvier 2001 relative à l'aide
au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage,
à l'exception des articles 59 de chacun de ces textes, des
annexes VIII et X au règlement annexé à la
convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à
l'emploi et à l'indemnisation du chômage, à
l'exception des articles 58 de chacun de ces textes, de l'avenant n°
8 à la convention du 1er janvier 2001 susmentionnée, de
l'avenant n° 2 à la convention du 1er janvier 2004
susmentionnée ainsi que des avenants aux accords d'application
de ces textes.
S'agissant des articles 59 des annexes VIII et
X à la convention de 2001 et des articles 58 des annexes VIII
et X à la convention de 2004, l'agrément interviendra
lors de l'entrée en vigueur du décret modifiant
l'article R. 351-3 du code du travail.
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